È noto che l’Italia non dispone della libertà di panorama, motivo per cui è difficile o impossibile fotografare legalmente vie e piazze e per cui Wikimedia Italia organizza Wiki Loves Monuments. Il diritto d’autore e il pubblico dominio hanno però molte sfaccettature, che gli utenti Wikimedia seguono diligentemente. Oggi pubblichiamo un documento a cura dello studio legale Array, che aiuterà a rispettare il diritto d’autore, e usare con efficacia una licenza libera, per il caso generale delle foto di oggetti tridimensionali (come la foto di una statua o una sedia).
Sono stati posti alla nostra attenzione una serie di quesiti relativi, in generale, alla possibilità di riprodurre opere sui cui terzi detengano un diritto d’autore mediante riprese fotografica, a quali restrizioni tale riproduzione vada incontro e su come operare al fine di rispettare i diritti di terzi e contemporaneamente essere in grado di pubblicare la fotografia.
Il diritto d’Autore protegge:
«le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia» [art. 2 comma 1 n. 4)] [1]
«i disegni e le opere dell’architettura» [n. 5)]
«le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico» [n. 10)][2]
Gli esempi menzionati sopra sono i tipi di opera maggiormente candidati a essere riprodotti con la fotografia. Anche la fotografia stessa può essere oggetto di fotografia, ma una fotografia di una fotografia è pur sempre una fotografia, dunque una riproduzione uno-a-uno.
Invece, per gli altri oggetti, la riproduzione tramite la tecnica fotografica è una riproduzione trasformativa: l’opera originale viene infatti trasformata. Ad esempio, un’opera tridimensionale viene riprodotta bidimensionalmente e perde la sua scala, di un quadro si perdono le pennellate, di un palazzo si riproduce solo l’esterno, e così via. Ci si domanda dunque se il titolare dei diritti di sfruttamento economico sull’opera riprodotta possa vantare diritti anche sulla riproduzione fotografica.
La soluzione della norma e la soluzione “filosofica” coincidono solo fino a un certo punto.
L’art. 13 della Legge sul Diritto d’Autore (“LDA“) affronta il tema della riproduzione di opere soggette a diritto d’autore. Afferma che:
«il diritto esclusivo di riprodurre l’opera ha per oggetto la moltiplicazione in copie, diretta o indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte dell’opera, in qualunque modo o qualunque forma, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l’incisione, la fotografia, la fonografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di riproduzione»
Si evince dunque che il diritto esclusivo di riproduzione riguarda praticamente ogni forma attuale e futura di riproduzione. Però la norma prevede che questo diritto riguardi solo la “moltiplicazione”, il che potrebbe suggerire che non siano ricomprese le riproduzioni modificative, ovvero quelle in cui nella riproduzione ci sono solo alcuni elementi dell’opera creativa, ma non tutti. Non è così, in quanto sovviene l’art. 18 LDA, che al comma 2 prevede il diritto esclusivo di elaborazione, il quale a sua volta comprende tutte le elaborazioni creative dell’opera (quelle che aggiungono ‒ o tolgono ‒ qualcosa dall’opera). Combinando tali diritti si ricava che anche le fotografie trasformative debbono essere autorizzate dal titolare dei diritti sull’opera originale.
Tale posizione è confermata dall’art. 4 LDA prevede che chi realizza elaborazioni creative di un’opera ne ottenga i diritti esclusivi, senza pregiudizio dei diritti dell’autore dell’opera originale. Se chi elabora un’opera altrui deve rispettare i diritti dell’autore originale, e quindi ottenere il permesso per la riproduzione e l’elaborazione, a maggior ragione il permesso è necessario quando l’elaborazione non è creativa.
Ulteriore conferma deriva dall’art. 12 LDA:
«L’autore ha altresì il diritto di utilizzare economicamente l’opera in ogni forma e modo, originale o derivato, nei limiti fissati da questa legge, ed in particolare con l’esercizio dei diritti esclusivi indicati negli articoli seguenti.» (enfasi aggiunta)
La combinazione tra il diritto di riproduzione e quello di elaborazione consente di concludere che qualsiasi riproduzione fotografica in cui vi sia una riproduzione (non marginale) dell’opera originale debba ottenere il permesso del titolare dei diritti di utilizzazione per essere riprodotta e pubblicata.
Tuttavia pare ovvio che vi debba essere comunque una soglia al di sotto della quale non vi è interferenza del diritto di produzione/elaborazione dell’opera originale rispetto alla sua riproduzione fotografica.
Facciamo un esempio. Se fotografo un quadro di Mondrian o Pollock, ma utilizzo una tecnica di scatto mosso, in cui solo a fatica si riconoscono i tratti dell’autore, è ancora una riproduzione, sia pur con un apporto eventualmente creativo? Nell’articolo su Techeconomy[3] in cui discutevo il diritto di riproduzione dell’opera architettonica ho fatto l’esempio della fotografia di una messa in scena di un’opera teatrale: chiaramente essa riproduce la scenografia e i costumi, magari anche le luci (se protette), ma non dice niente di nessuno dei caratteri artistici dell’opera teatrale, se non alcune figure. Dalla fotografia siffatta è difficile desumere che si tratti dell’opera originale o di una pantomima, né è possibile sovente comprendere se si tratti di un’opera comica o di una tragedia: è evidente che se non riesco a inquadrare l’opera originale, pur essendo indiscutibile che io stia fotografando una messa in scena di tale opera, il contributo creativo dell’opera stessa è “omeopaticamente” diluito nella fotografia tanto da non esistere più del tutto.
Altri esempi possono essere tentati. Una fotografia da lontano di uno spartito musicale rispetto all’autore dell’opera lirica. Un fotogramma di un film rispetto alla sceneggiatura e alla regia (probabilmente non alla fotografia). L’impronta fonografica (il “digital fingerprint”)[4] di un brano musicale rispetto all’opera musicale registrata. Eccetera. Tutte forme tecnicamente di “riproduzione” in cui non pare rimanere un sufficiente elemento tutelabile dell’opera originale.
Posto che sappiamo che esiste una soglia (siccome abbiamo fenomeni che sono sicuramente rientranti nella fattispecie, e fenomeni che sicuramente non vi rientrano, allora sappiamo che tra i due insiemi esiste una zona di confine), si tratta di capire dove tale soglia si collochi. O meglio, si tratta di individuare quali siano i criteri per individuarla nel caso concreto.
La Cassazione afferma che “i diritti di utilizzazione economica spettanti all’autore (e al cessionario del medesimo) si estendono a qualsiasi forma e modo di utilizzazione, anche parziale, dell’opera, purché sia tale da consentire di coglierla nella sua individualità, quale oggetto di elaborazione personale di carattere creativo da parte di un determinato autore“.[5] Altra giurisprudenza parla di “parti significative”.[6] Tale giurisprudenza sembra in linea con gli esempi fatti sopra.
Più di recente la Cassazione conferma, seppur nel tema affine del plagio, che va fatto riferimento al contesto artistico, estetico e semantico, affermando che “[va accertato] se il frammento innestato nel nuovo testo poetico-letterario abbia o meno conservato una identità di significato poetico-letterario ovvero abbia evidenziato, in modo chiaro e netto, uno scarto semantico rispetto a quello che ha avuto nell’opera anteriore.” [7]
Detta in altri termini, la valutazione della rilevanza (ai fini della tutela dei diritti esclusivi) della riproduzione di un’opera in un’altra opera, nel nostro caso una fotografia, tale da ricadere nella tutela dei diritti di utilizzazione previsti dagli art. 12 e seguenti LDA, va effettuata tenendo quanto meno conto del fatto che nella riproduzione viene conservata una parte significativa degli elementi del discorso artistico ed estetico dell’opera originale.
A mio parere, questa impostazione di tipo “artistico” o “ideologico” non è sufficiente, anche se offre un elemento di appoggio non disprezzabile.
Ricordiamo che la ragione della tutela dei diritti di utilizzazione in capo all’autore risiede fondamentalmente nella promozione della produzione artistica, dunque un regime di incentivi a investire – nel senso più lato del termine – nella produzione. In altri termini, i diritti di natura patrimoniale, che garantiscono un diritto di esclusiva e quindi il potere di autorizzare o vietare alcune attività che investono l’oggetto della protezione, servono a “premiare” chi dedica la propria capacità artistica, oppure le proprie risorse economiche, nella creazione dell’opera. La prospettiva di ottenere appunto tale premio, tramite la commercializzazione in esclusiva, è un incentivo all’investimento iniziale.
Parlando di incentivi ad investire, nell’interpretazione della norma non si può trascurare l’elemento di analisi economica, il quale deve comunque essere valutato quanto meno come elemento di sfondo per l’interpretazione. La fissazione della soglia di cui abbiamo detto sopra, che non è imposta direttamente dalla legge, ma è da ricavare come detto in forma interpretativa, va valutato dove e in che misura sia efficiente allocare il diritto di esclusiva, oppure dove occorra e sia più efficiente lasciare la materia aperta alla libera iniziativa economica e artistica. Non dimentichiamoci che, nella storia (anche in tempi recenti!), l’arte promana dal riutilizzo, spesso in forma molto spinta, di elementi ideologici, figurativi – se non proprio della totalità – di opere precedenti.
Il contributo comparato degli incentivi nella promozione della produzione artistica deve pertanto essere valutato nei due sensi:
Il “controfattuale“[8] del fatto che il massimo livello di investimento e fecondità artistiche corrisponda al massimo livello di saturazione della privativa versus l’espansione dei liberi utilizzi è difficile da rinvenire.
Il controfattuale a dimostrazione che occorra quanto meno un bilanciamento tra tutela e libertà di riutilizzo è invece di facile reperimento. Senza scomodare il Rinascimento e l’epoca classica, basti pensare alle produzioni musicali in cui brani passati e non più commercialmente utilizzabili sono stati campionati e utilizzati come elementi di contrasto nella musica Hip-hop, non si parli poi di certe produzioni della Pop-art, che dimostrano come il riuso di opere il cui sfruttamento è ampiamente abbandonato, genera una forte attività creativa e una “nuova vita”, sotto nuove forme espressive, ad opere che altrimenti verrebbero probabilmente dimenticate.
La stessa normativa (sempre di meno, occorre riscontrare) riconosce la necessità di consentire una certa libertà nel riutilizzo:
Nulla vieta, a legislazione esistente di applicare gli stessi principi nella dimensione del riutilizzo creativo, ovvero interrogarsi sul fatto se abbia o meno un senso spingere la protezione delle opere esistenti tanto in là da coprire anche forme di rielaborazione che ricavino solo un minimo apporto dall’opera riprodotta; soprattutto nei casi in cui la rielaborazione e la riproduzione che in concreto vengono operate interferiscono solo in modo marginale o nullo con gli sfruttamenti dell’opera originale che l’autore verosimilmente si attende o dovrebbe attendersi di controllare, come uno degli scriventi ha già dubitato nel citato articolo su Techeconomy riguardo all’opera architettonica e alla sua riproduzione nell’ambito del diritto di panorama.
Nel caso in cui la fotografia riproduca in modo pedissequo l’opera originale, la quale sia l’oggetto protagonista se non unico — almeno ideologicamente — della fotografia stessa, si hanno pochi dubbi, a legislazione invariata, che la fotografia dell’opera rientri a pieno titolo tra le elaborazioni o riproduzioni della medesima opera, soggette al diritto esclusivo relativo in capo all’autore o a chi ne abbia altrimenti acquisito a titolo originario o derivato i rilevanti diritti di sfruttamento. Se fotografo l’uovo di Foster a Londra e ne faccio la copertina di un libro di architettura, è piuttosto fuori di dubbio che debba chiedere il permesso al titolare dei diritti di sfruttamento di tale opera architettonica.
Invece, nel caso in cui una fotografia che segua un “discorso” ideologico e artistico che si diparte significativamente dall’opera stessa, allora si deve analizzare se e in quale misura occorra il consenso del titolare dell’opera riprodotta. Gli elementi di valutazione possono essere il fatto che l’opera riprodotta è un elemento di secondo piano, eventualmente consiste in uno sfondo più o meno arbitrario o accidentale di un soggetto diverso come ad esempio una ripresa di una scena di vita familiare in cui si rinviene una nota lampada di design.
Come si combina tutto il discorso precedente con il fatto che il fotografo abbia egli stesso un diritto sulla propria produzione fotografica?
La coesistenza di differenti diritti su uno stesso oggetto è un fenomeno decisamente comune, una situazione ben presente e studiata nel diritto d’autore. Tale coesistenza può estrinsecarsi sia nella creazione di un’opera unitaria data da contributi differenti di più autori di parti diverse (si pensi alle opere cinematografiche) e originali, sia alle opere cosiddette collettanee (in cui varie opere scindibili dello stesso tipo sono inserite in un unico contenitore, eventualmente caratterizzato da un discorso artistico unitario); vi è almeno un terzo caso che è appunto quello delle rielaborazioni creative dell’opera, in cui l’opera derivata (usando la nomenclatura dell’art. 12 LDA, che è anche quella più internazionalmente adoperata) ha una sua identità artistica autonoma, ma nella quale un’opera originale conserva ancora tratti pienamente distinguibili.
L’art. 4 LDA prevede che tali elaborazioni creative, o opere derivate, siano protette come un’unica opera i cui diritti sono assegnati al creatore derivativo. Tuttavia — la precisazione è assolutamente fondamentale — senza pregiudizio dei diritti esistenti sull’opera originale. Riprendendo la discussione iniziale, laddove vi siano elementi creativi fondamentali dell’opera originale nell’opera derivata, l’autore dell’opera derivata non può sfruttare la propria creazione se non ottenendo le necessarie autorizzazioni dal titolare dei diritti sull’opera originale.
Ciò significa che lo sfruttamento dell’opera originale all’interno dell’opera derivata costituisce un’attività riservata in base all’art. 18 LDA. Dimodoché né l’autore dell’opera derivata può sfruttare l’opera originale senza il consenso del titolare dei diritti di sfruttamento economico della stessa, né vice versa l’autore dell’opera originale può sfruttare l’opera derivata sol perché egli è titolare dei diritti sull’opera originale. Entrambi hanno diritti, confliggenti, sullo stesso oggetto. Questa situazione, è bene precisarlo, non è un tipo di comunione, come esiste in altre forme di opere collettive.
Pertanto, il fatto che il fotografo abbia un diritto d’autore o un diritto connesso come previsti dagli art. 87 e seguenti LDA è perfettamente compatibile con il fatto che per sfruttare tale fotografia debba prima ottenere sufficienti permessi da parte di chi detiene i diritti di sfruttamento economico dell’opera originale.
Appurato che occorre acquisire i diritti di riproduzione per sfruttare commercialmente la fotografia, ma anche solo per operare una di quelle attività, compresa la riproduzione, che è riservata all’autore dell’opera originale, come fare affinché tali diritti siano con sicurezza sufficienti per gli scopi prefissati?
I diritti di utilizzare e cedere una singola copia di un’opera seriale si presumono conferiti tramite la cessione della copia da parte di chi ne ha il diritto, già in base al principio di esaurimento comunitario. Dunque si presume che chi abbia il possesso di una copia sia anche legittimato a cederla. Non così la titolarità dei diritti di riprodurre l’opera e di sfruttarla in un determinato modo che includa la sua riproduzione: l’attribuzione di tali diritti è una cessione in via generale, la quale è soggetta alla forma scritta ad probationem ex art. 110 LDA. L’art. 109 LDA, per quanto qui interessa, prevede che la cessione di uno o più esemplari dell’opera (fosse anche dell’opera originale se in un unico pezzo) non comporta, salvo patto contrario, la trasmissione dei diritti di utilizzazione, dunque di riproduzione.
Non perché io ho acquistato una statua dunque, ho il diritto di sfruttarne l’immagine riproducendola: tale diritto viene conservato dall’autore, salvo che non si provi la sua trasmissione (anche per presunzioni e clausole d’uso).
Pertanto vanno seguiti tutti i passi necessari. Occorre innanzitutto stabilire chi sia il titolare dei diritti. Di regola questi è l’autore, ma esso potrebbe aver ceduto ad altri in maniera totale o parziale i diritti che occorrono, tra cui il diritto di riproduzione. Inoltre l’opera potrebbe non essere una creazione interamente originale essa stessa, ma incorporare altre opere i cui diritti possono essere vantati da terzi.
Ricordiamo che nel campo del diritto d’autore, a differenza del campo dei brevetti, operiamo nell’assenza di un regime legale di pubblicità. Ciò significa che non si ha la possibilità di conoscere chi sia il titolare dei diritti (o di parte di essi) a partire da un registro pubblicamente accessibile, come avviene per i brevetti o i marchi. Il tema della verifica della “provenienza” è dunque alquanto rilevante. V’è da dire che la buona fede esime dalle conseguenze più gravi, quali le fattispecie penali, quando applicabili, e quelle risarcitorie. Tuttavia, essendo i diritti esclusivi di cui ci occupiamo esercitabili e validi erga omnes, non vale il principio “possesso vale titolo”, per cui non sussiste una forma di acquisizione in proprietà derivante dalla buona fede nell’acquisto da chi appariva proprietario, che invece è presente nel regime di circolazione dei beni mobili non registrati.
Superato tale ostacolo, e ipotizzando di aver individuato il titolare a cui occorre chiedere il permesso, vanno acquisiti quanto meno i permessi, nessuno escluso, sufficienti per l’uso che intendiamo farne, da chiunque possa vantare un’esclusiva per quell’uso. I diritti possono infatti essere ceduti “a pezzi” (un uso sì, un altro no). Se vogliamo semplicemente riprodurre l’opera, dobbiamo ottenere il permesso di riproduzione. Se intendiamo elaborarla creativamente, dobbiamo ottenere il permesso di rielaborazione e quello di riproduzione. Se vogliamo farlo concedendo a chiunque il diritto di fare altrettanto (con una licenza pubblica), dobbiamo a nostra volta ottenere il diritto di sublicenziare i diritti acquisiti. Se vogliamo farlo per tutti gli usi, inclusi commerciali, dobbiamo ottenere un permesso esteso anche agli usi commerciali. E così via.
Il principio è piuttosto semplice: se ho un’opera che intendo concedere pubblicamente ad altri, userò una licenza pubblica. Tale licenza è detta “outbound” (in uscita). Affinché tale licenza non violi i diritti vantati da altri sugli elementi della mia opera che riutilizzo, occorre che il titolare di tali diritti a sua volta mi conceda una licenza nella quale siano compresi i diritti che io a mia volta concedo. Non posso infatti concedere più di quanto io a mia volta ho ottenuto. La licenza che io ricevo, detta “inbound” (in ingresso) deve essere congruente con quella outbound. In altre parole, tutto ciò che concedo deve essere o di mia titolarità, o a me concesso nella stessa misura, almeno.
Trasferendoci nel campo della pubblicazione sotto le condizioni di Creative Commons – Attribution, occorre che la licenza inbound contenga i permessi di riproduzione e rielaborazione, che comprendano anche la riproduzione per ogni utilizzo, anche commerciale.
Tale licenza potrà ovviamente essere non esclusiva, e non necessariamente essere una licenza pubblica. Tale permesso viene sovente attribuito sotto forma di “liberatoria” generale concessa al fotografo, per lo sfruttamento incondizionato della fotografia, dunque per relationem. Con essa il fotografo ha la possibilità di fare ciò che vuole con le fotografie ottenute.
Si tenga però anche qui presente ciò che abbiamo ricordato prima: non è detto che il possessore dell’opera fisica, il quale solo può nei fatti metterla a disposizione del fotografo, sia colui che può attribuire e concedere una tale liberatoria, come detto prima. La buona fede, in ipotesi, potrebbe unicamente rilevare per quanto riguarda un ipotetico risarcimento dei danni, ma non vale a rendere lecita la riproduzione, e la buona fede viene a mancare al momento che la situazione di apparenza viene ragionevolmente messa in dubbio (cosiddetta “malafede acquisita”): da tale momento in poi la buona fede non è più rilevante.
- Se e come tali diritti si estendano internazionalmente, o quantomeno nell’Unione europea.
I diritti d’autore nascono e vengono trasferiti per tutti i Paesi che aderiscono alla Convenzione di Berna sul diritto d’autore e agli altri trattati consimili. Pertanto, a meno che non vi sia una cessione specifica per un singolo Paese o per un insieme (o una parte) di essi, la cessione e l’acquisizione automaticamente ha effetto a livello globale. Tanto il diritto acquisito deve ritenersi avere una consistenza unitaria in tutti e ciascuno degli Stati dell’Unione, tanto il suo trasferimento, pur passibile di segmentazione geografica, vale di principio per tutti gli Stati.
Lo stesso deve ritenersi per gli effetti degli strumenti affini alla cessione in blocco dei diritti, quali la licenza e la “liberatoria”: in difetto di espresse limitazioni, l’effetto è ubiquitario.
L’ultimo quesito riguarda la potenziale rilevanza di due sentenze recenti su cui si è aperto un certo dibattito, anche a riguardo delle potenziali restrizioni alla riproduzione in forma fotografica di oggetti. Ne escludiamo invece la rilevanza.
Vediamo con ordine:
La sentenza in questione non apporta rilevante materiale alla discussione. È presumibile che la sentenza impugnata fosse in effetti errata, in quanto l’originalità dell’opera fotografica nulla rileva quanto alla protezione interveniente dell’opera ripresa, come abbiamo ricordato supra. Il corretto ragionamento della corte territoriale avrebbe dovuto essere (e non abbiamo elementi per affermare in un senso o nell’altro) se la fotografia, indipendentemente dal suo apporto originale, fosse o meno un’opera derivata ai sensi dell’art. 12 LDA, e non semplicemente se fosse meritevole di tutela rispetto all’art. 4 LDA, in quanto tale ultima previsione è “senza pregiudizio dei diritti esistenti sull’opera originaria”.
La sentenza affronta solo marginalmente la questione dell’apporto creativo in maniera abbastanza distratta, in quanto non si tratta di un punto decisivo, ma più di un obiter dictum con valenza dunque meramente illustrativa della materia. Il ragionamento giuridico che porta la Cassazione a rigettare il ricorso invece muove dalla circostanza che non sono state mosse le (giuste) critiche al ragionamento della Corte di merito, e che l’apprezzamento di tale giudice è insindacabile in sede di legittimità a meno che non sia viziato da errori logici o vizi di motivazione.
Si tratta di una sentenza (anzi, di un’ordinanza di inammissibilità ex art. 375 del Codice di procedura civile) di cui chi scrive ha avuto modo di occuparsi, ancorché sullo sfondo, in materia di diritti sui beni culturali. La motivazione pare ampiamente criticabile in quanto assume — senza nessun approfondimento meritevole di apprezzamento — la questione dell’esistenza di uno “pseudo-copyright” concesso dall’art. 107 del Codice dei beni culturali. Tuttavia appare del tutto infondato il nesso che il Giudice ricava dall’espressione “fatte salve le disposizioni […] in materia di diritto d’autore.” con la necessità di adottare una tutela simile (?) al diritto d’autore. È del tutto evidente che “fatte salve” significa e implica “laddove applicabili le norme”. È infatti ben possibile che un manufatto in possesso di un museo sia stato e permanga sotto la tutela del diritto d’autore, in quanto l’autore è in vita o è deceduto da meno di settant’anni. Pertanto la norma significa semplicemente che se il curatore autorizza un calco, non tale autorizzazione possa interferire con gli esistenti diritti dell’autore o dei suoi eredi o altri aventi causa.
In questo caso, poi, si trattava di un teschio, dunque di un manufatto in radice escluso da ogni tutela delle disposizioni del diritto d’autore, in quanto non si tratta di un’opera, ma di una parte di corpo umano. Dunque non sussiste nessun diritto d’autore da fare rispettare.
Il Giudice però dà per scontata tale esistenza almeno teorica di un diritto quasi-copyright per escluderne poi l’applicazione in concreto.
Tuttavia, data la del tutto approssimativa ricostruzione della norma da parte dell’ordinanza, non rinvengo una qualche autorevolezza del provvedimento quale valido precedente giurisprudenziale, trattandosi per di più di un’ordinanza di inammissibilità su basi procedurali, che quindi non pare essersi soffermata più di tanto sul punto che qui rileva.
Confidando di aver compiutamente risposto ai quesiti posti, rimaniamo a disposizione per ogni ulteriore approfondimento.
Avv. Carlo Piana
Avv. Simone Aliprandi
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